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Spiccatamente... integrati
Due facce della stessa medaglia

La tipica toga rossa dei giudici della Corte costituzionale federale tedesca
La tipica toga rossa dei giudici della Corte costituzionale federale tedesca | Foto (dettaglio): Uli Deck © picture alliance / dpa

Stato di diritto? I principi di base sono gli stessi ovunque, come racconta l’autore keniota Dominic Otiang’a illustrando un caso osservato in Germania.

Di Dominic Otiang’a

È diffusa l’idea che ci sia una differenza come tra il giorno e la notte tra l’attività di un avvocato in Germania, Paese con un sistema di diritto civile, rispetto a quella di un avvocato di un Paese in cui vige la Common law. Ma sarà vero?

Una delle principali critiche che in Germania farebbe un avvocato o uno studente di legge ai sistemi basati sulla common law è che legiferare è compito del legislatore e non dei giudici. Common law, infatti, significa anche che i giudici fanno le leggi. In realtà, però, i giudici concepiscono questo processo come “interpretazione della legge” e non come processo legiferante; è questa “interpretazione” che alla fine conta come nuova legge.

Ma è davvero diverso in Germania?

Durante un accertamento fiscale a carico di una società produttrice di software in Germania, l’Ufficio delle entrate ha scoperto che la ditta aveva messo a disposizione di dipendenti e visitatori 150 panini e bevande calde. L’Ufficio delle entrate ha considerato questa elargizione come un buono pasto per la colazione, e pertanto lo ha sottoposto a tassazione, addebitando alla ditta 30.000 euro di arretrati. La ditta, però, ha presentato ricorso e la Corte fiscale federale di Monaco ha respinto la richiesta dell’Ufficio delle entrate, considerando che un panino vuoto e una bevanda calda non potessero essere considerati una vera e propria colazione. E questo è legge.  
 
Anche Rechtsstaat [Stato di diritto] è un termine propriamente tedesco che indica uno Stato in cui si applicano il diritto e la legge. E come spiegava un docente tedesco a Dresda ai suoi studenti, lo “Stato di diritto” è molto meglio di ciò che in inglese si chiama rule of law: non si tratta solo di avere un diritto in un sistema e di rispettarlo, è qualcosa che non si può descrivere in un solo paragrafo, e così gli ha dedicato l’intera lezione, ma la sua spiegazione era quella che un avvocato di un Paese regolamentato dalla common law che non avesse mai sentito parlare di “Stato di diritto” avrebbe accettato come rule of law.

Un concetto propriamente tedesco

Devo anche ammettere che quando ho sentito parlare per la prima volta di Rechtsstaat ho dovuto scomporre il termine nelle sue due componenti: Recht [diritto], che in inglese sarebbe “law” o “right” e Staat [Stato], in inglese “country” o “State”. E così ho capito che si riferiva sì a uno Stato o una nazione, ma che era essenzialmente legato alla sua essenza di Stato di diritto.
 
La concezione secondo la quale la decisione di un tribunale superiore prevale su quella di una prima istanza è una dottrina che appartiene esclusivamente al sistema di common law e, a mio parere, suona bene solo sulla carta.

Un precedente

Il tribunale amministrativo di Stoccarda è stato interpellato in merito alla vicenda di un artista straniero per la concessione del permesso di soggiorno in quanto artista economicamente indipendente: si trattava di valutare se dovesse risultare iscritto a un’associazione locale di artisti e se la sua indipendenza economica dovesse necessariamente provenire dall’attività artistica. La legge non era univoca e un caso simile non era mai stato presentato prima in tribunale. E così un avvocato molto esperto con il quale abbiamo discusso la decisione dello Stato ha dato voce alla nostra stessa frustrazione esclamando: “Non sta scritto da nessuna parte che si debba essere membri di un’associazione di artisti, ho scartabellato a lungo, e neanche in tribunale si era mai registrato un... “ – ed era alla ricerca di un termine adatto. Io gli ho suggerito: “Un precedente?”. Lui ha ignorato il mio suggerimento, ma per come ne parlava, era esattamente ciò che intendevo io. Ho trattenuto una risata, perché a quel punto non ho più visto differenze tra un avvocato che pratica in Germania e uno che pratica in un Paese in cui vige la common law.

E una risata non l’ho trattenuta ripensando a un aneddoto divertente su Lord Toulson, all’epoca in cui era un giudice della Corte Suprema del Regno Unito: in una relazione davanti alla London Common Law and Commercial Bar Association l’11 novembre 2014 intitolata “International Influences on Common Law”, Lord Toulson illustrava argutamente le differenze tra i due sistemi con questa storiella: “Ci sono due pesci che nuotano nell’oceano. A un certo punto incontrano un pesce più vecchio che sta andando nella direzione opposta. Il pesce più vecchio dice: ‘Buongiorno, com’è l’acqua?’. Gli altri due continuano a nuotare senza rispondere. Dopo un po’ uno chiede all’altro: ‘Cos’è l’acqua?’“.
 

“SPICCATAMENTE…”

Per la nostra rubrica “Spiccatamente…” scrivono, alternandosi settimanalmente, Dominic Otiang’a, Aya Jaff, Maximilian Buddenbohm e Magrita Tsomou. Dominic Otiang’a scrive della sua vita in Germania, raccontando cosa lo colpisce, cosa gli sembra strano, quali modi di vedere trova interessanti.

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